合同法崔建远pdf 融资租赁合同的法律性质？

融资租赁合同的法律性质？

????第一，融资租赁合同是由两个合同——买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人——出卖人、出租人（买受人）、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同。两个合同在效力上相互交错，从传统合同法的视角观察，主要体现在：买卖合同的一方当事人出卖人，不是向买卖合同的另一方当事人买受人履行现实交付标的物的义务，而是向另一合同，即融资租赁合同的承租人交付标的物，承租人享有受领标的物有关的买受人的权利和义务；在出卖人不履行合同的义务时，承租人得在一定前提下，向出卖人主张赔偿损失；买卖合同的双方当事人不得随意变更买卖合同中与租赁合同的承租人有关的合同内容等。

????第二，融资租赁合同是以融资为目的，以融物为手段的合同。融资租赁合同的承租人通过出租人购买并将标的物出租，达到融资的目的，以解决自己一次性购买标的物所需资金的不足。从这点上看，承租人等于向出租人借贷，但由于承租人此时并不是从出租人处取得租赁物或货币所有权，而仅是通过租赁的形式取得标的物的使用权，以租金的形式偿还出租人为购买租赁物所付出的对价和费用，与借款合同显然不同。（崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第437~442页。）

什么叫做流担保条款？

一、流担保条款的基本含义

流担保条款是指担保权人与担保人之间关于“在债务人不履行到期债务时担保财产归担保权人所有”的条款。

因我国现行的担保体系含典型担保与非典型担保，故接下来关于流担保条款的分析将从典型担保和非典型担保两个角度进行。

二、典型担保中的流担保条款

（一）基本类型

在典型担保中，若流担保条款被定订立在抵押合同中，则为流押条款；若流担保条款被订立在质押合同中，则为流质条款。

（二）规范依据

《物权法》第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《物权法》第211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

以上为《物权法》与《民法典》典型担保中关于流担保条款的全部规定，两者实质区别有二：第一，后者将前者的“不得”二字删除；第二，后者增加“只能依法就抵押（质押）财产优先受偿”。

（三）规范解读

1.时间要求

典型担保中的流担保条款必须于债务履行期限届满“前”，在抵押质押合同中约定。也就是说，在债务履行期限届满“后”约定类似内容的，绝非流担保条款，而只能看作是实现担保物权的一种方式。

2.法律效力

（1）《物权法》时代

在《物权法》中，典型担保中的流担保条款绝对是无效的。原因在于，《物权法》第186条、第211条均使用了“不得”二字；因不得属于效力性强制性规定，故流担保条款因违反效力性强制性规定而直接无效。

（2）《民法典》时代

《民法典》第401条、第428条不再直接规定“不得”约定流押流质条款，这两个条款的意思是，法律并不绝对禁止流押流质条款，毕竟流押流质条款是当事人真实意思的体现，也并不违反公序良俗，且有利于降低担保物权实现的成本，因此法律并无必要否定这一约定的效力。[1]

在《民法典》中，流担保条款的效力问题应交由民事法律行为规则调整，即通过适用《民法典》第143条至第156条之规定来确定其效力。[2]在市场经济环境下，当事人有权以自由意志订立契约，国家应尊重当事人的意思自治，只有当契约内容涉及国家利益和社会公共利益时才有权干涉。[3]

具体到流质条款的问题上，如果质权人和出质人之间的流质条款并不损害第三人利益，包括出质人的其他债权人或者担保物权人的利益，法律应无过多干预之必要；如果他们之间的流质条款会损害出质人的利益，我们认为这首先是一个合同问题，而关于合同的问题应该首先由合同编的规则来规制，不必径行确认其无效。[4]

笔者认为，既然《民法典》对典型担保中的流担保条款进行了柔化和弹性化的对待和处理，那么就不能再固守流担保条款因违反效力性强制性规定而直接无效的做法。对于典型担保中的流担保条款的效力问题，应当回归认定民事法律行为效力的基本规则，即若流担保条款主体适格、意思真实、内容合法且未恶意串通损害他人合法权益，则有效；反之，则效力有瑕疵。

3.法律效果

现在的问题在于，如何理解“只能依法就抵押（质押）财产优先受偿”呢？从解释论上说，应当认定无效的流担保条款已经转化为有效的清算型担保。[5]

在当事人约定流押流质条款后，一旦债务到期，债务人无法履行债务时，并不能由债权人按照约定直接取得担保财产的所有权，而应当按照清算程序实现权利。也就是说，即便当事人约定的流押流质条款有效，也不能发生当事人预期的法律效果，即不能产生担保财产直接归属于债权人的效果，而是要通过拍卖、变卖等程序实现担保物权。[6]

结合《民法典》物权编对抵押权实现的规定，可以将“只能依法就抵押（质押）财产优先受偿”理解为归属型清算，即在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价的方式，由担保物权人取得担保财产的所有权。[7]

三、非典型担保中的流担保条款

（一）基本类型

在非典型担保中，流担保条款被订立在让与担保合同中。所谓让与担保，是指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的非典型担保。

（二）规范依据

《担保制度解释》第68条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第146条第2款[8]的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

（三）规范解读

1.时间要求

根据《担保制度解释》第68条之规定，让与担保合同中的流担保条款并无明确的时间要求，这是其与抵押质押合同中的流担保条款的重要区别。

2.法律效力

（1）让与担保合同的效力

根据《担保制度解释》第68条第1款以及《民法典》第143条之规定，只要当事人关于让与担保的约定（即让与担保合同）主体适格、意思真实、内容合法且未恶意串通损害他人合法权益，那么该约定即有效。

（2）让与担保合同中流担保条款的效力

根据《担保制度解释》第68条第2款之规定，让与担保合同中的流担保条款直接无效。对于该规定，在最高院就《担保制度解释》（征求意见稿）征求意见时，有学者曾指出：该规定应当与《民法典》第401条、第428条保持一致，即当事人关于流担保条款的约定并非无效。但是，最终发布的《担保制度解释》延续了征求意见稿的作法，依然规定让与担保合同中的流担保条款直接无效。

（3）对法考应试的一点启示

同样是流担保条款，典型担保中的并非直接无效，而非典型担保中的却直接无效。这一区别就要求我们，在做题时应做到具体问题具体分析，学会用不同的思路解决不同的问题。

3.法律效果

根据《担保制度解释》第68条第1款之规定，让与担保有公示型和非公示型之分，前者是指已经完成财产权利变动的公示的让与担保，而后者是指尚未完成财产权利变动的公示的让与担保。

对于公示型让与担保而言，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产“优先”受偿的，人民法院应予支持。也就是说，公示型让与担保具有“优先”受偿的效力。

对于非公示型让与担保作而言，债务人不履行到期债务，债权人仅有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。也就是说，非公示型让与担保并无“优先”受偿的效力。

四、名为买卖实为担保的理解与适用

（一）基本含义

民间借贷合同系最为常见的产生债权债务的基础交易合同，为了确保借款债权的实现，出借人除了可以要求借款人提供典型担保与非典型担保外，还可以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，即名为买卖实为担保。

因买卖合同系以让与标的物的所有权为目的，故名为买卖实为担保与让与担保有相似之处。接下来，笔者将重点分析两者在适用上的区别。

（二）规范依据

《民间借贷案件规定》第23条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

（三）规范解读

1.法律性质不同

名为买卖实为担保中的买卖合同系典型合同，虽然该买卖合同仅仅系形式，但是其亦应符合买卖合同的基本特征，即双务有偿。虽然让与担保合同系非典型合同，但是作为担保合同，其亦应符合担保合同的基本特征，即单务无偿。

2.诉讼标的不同

名为买卖实为担保中，法院应当按照民间借贷法律关系审理。让与担保中，若当事人因履行让与担保合同而产生纠纷，则法院应当按照让与担保法律关系审理，

3.法律效果不同

名为买卖实为担保中，出借人仅可申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。让与担保中，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。

4.适用范围不同

名为买卖实为担保仅适用于担保民间借贷合同的场合，而让与担保所担保的债权没有明确的限制。

（四）对法考应试的一点启示

若案情中明确交代“订立买卖合同作为民间借贷合同的担保”，则适用《民间借贷案件规定》第23条；否则，适用《担保制度解释》第68条。

[1] 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《国家统一法律职业资格考试辅导用书》（民法卷），法律出版社2021年版，第192页。

[2] 参见崔建远著：《中国民法典释评·物权编》（下卷），中国人民大学出版社2020年8月第1版，第367页、第449页。

[3] 参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年7月第1版，第446页。

[4] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年7月第1版，第1183页。

[5] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年7月第1版，第1071页。

[6] 参见国家统一法律职业资格考试辅导用书编辑委员会组编：《国家统一法律职业资格考试辅导用书》（民法卷），法律出版社2021年版，第192页。

[7] 参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年7月第1版，第446页。

[8] 《民法典》第146条第2款 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。???

郑州大学法学研究生好考？

民商法，刑法这两个研究方向的比较难，其它的较为简单，比如宪法，行政法方向的，只要过了初试，复试一般没有问题。

郑州大学的法学院一般，在国内的法学院应该排不上什么名次~

如果想考知名法学院，请参考以下的排名

2010年全国大学法学院排名

1中国人民大学

2北京大学

3中国政法大学

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5清华大学

6吉林大学

7复旦大学

8中山大学

9厦门大学

10中南财经政法大学

11西南政法大学

12南京大学

13南开大学

14浙江大学

15华中师范大学

16华东政法大学

17山东大学

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国内名校法学专业院校的不同发展历程，学科发展的侧重,特色。

一、老牌劲旅,雄风不减

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中国人民大学——老牌法学强校,民商法实力最强

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武汉大学——国际法学、环境与资源保护法学、宪法与行政法学全国领先

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北京大学——法学理论名师云集,实力雄厚

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中国政法大学——有统有分的培养模式,法制史、诉讼法水平一流

中国政法大学的培养模式独具特色:被录取考生按专业分至法学院、民商经济法学院、刑事司法学院、国际法学院学习。按照有统有分的教学计划,通识课程与20门左右主要专业课程是统一的,各学院根据本院的学科优势为学生开设部分选修课程,既保证宽口径、高素质人才培养目标的实现,又实现法学专业特色人才的培养目标。 法大在法学领域各个专业实力都很强,尤其是法制史和诉讼法的研究水平国内一流。

【攻关秘笈】法大保送生、推免生的比例不高,每年报考和录取的外校考生较多。专业课考试都有指定教材,出题一般都限定在指定教材的范围之内,考题相对北大、清华的纯主观题来说比较容易把握。

西南政法大学——学科体系齐全,经济法学傲视群雄

西南政法大学是全国公认的规模最大、学科体系最齐全的高级法律人才培养基地,是全国培养法学专门人才最多的院校。在全国二级学科评比中,西南政法大学的经济法国家级重点学科连续四年蝉联全国第一。

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吉林大学——律师实务颇具影响,法学理论全国闻名

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【攻关秘笈】吉大法学研究生专业考试有指定教材,认真复习指定教材,全面掌握知识点,基本上就可以取得不错的成绩。另外,笔者强烈推荐一本专业参考书给拟考吉大的同学,也就是吉大本科生差不多人手一本的《民法原论》(马俊驹著,蓝色封面1998年版)。

中南财经政法大学——4个部省级重点学科,知识产权法研究独树一帜

法学院是中南财经政法大学发展得比较成熟的一个大院,拥有民商法学、宪法与行政法学、刑法学、经济法学4个部省级重点学科,其中民商法学和宪法与行政法学为司法部和湖北省双重重点学科。设有知识产权法研究所,涌现了吴汉东、曹新明等国内外知名的知识产权专家,其研究成果在国内同行中处于领先地位。

【攻关秘笈】中南财经政法大学的专业课考试分别指定了初试参考书和复试参考书,值得注意的是,这些参考书中有相当一部分是新出版的,考生要注意它们“新”的地方。考试题型根据所报考的具体专业方向有所不同,客观题和主观题都有,基本以参考书为考试范围。

华东政法大学——国际法实力强劲,法律史、经济法、刑法全面开花

华东政法大学的教师多为上海知名律师,教学与国际接轨,注重实际分析能力的培养。法律史学、经济法为司法部、上海市重点学科,刑法学也被上海市教委确定为重点学科,并被联合国教科文组织确定为世界银行贷款资助项目。国际法专业被国家司法部确定为司法部和上海市重点学科。

【攻关秘笈】华政的考研难度要小于复旦大学,但华政本校的本科生考本校研究生的比较多,而且不乏有实力者,因此竞争还是比较激烈的。考生应多接触案例,注重培养运用法律分析实际问题的能力。

西北政法大学——刑法和经济法实力不俗

西北政法大学也是老牌的五所政法院校之一,是西北地区高等法学教育与法学科研中心,在西北地区声望很高,不过因为地理位置受限制等因素,在五所政法院校中知名度和号召力相对较弱,但实力不容小觑,刑法和经济法实力不俗。

【攻关秘笈】西北政法专业课考试没有公布指定教材,不过题目难度不是很大,比较好把握。

二、名校战队,底蕴深厚

除了“五院四系”外,国内还与许多知名高校都设有法学专业,凭借名校效应、深厚的学术底蕴、良好的学术氛围以及一流的科研条件,这些学校的法学专业也得到众多考生的追捧。

清华大学——后来居上，民商法最具实力

民商法是清华大学法学院最具实力的专业,汇集了包括中国商法研究会会长王保树、中国合同法学第一人崔建远在内的一批著名中青年法学专家,与社科院法学所、人民大学民商法成三足鼎立之势。

【攻关秘笈】清华大学法学的专业课考试试题与北大一样,基本是主观题,没有指定的复习参考教材,考生在复习备考的时候不妨了解一下该专业的教学用书以及所报专业命题教师的有关论著和学术观点,多关注该专业的相关论文。

中山大学——地域优势明显，诊所式法律教育特色鲜明

中山大学作为地处我国经济发展前沿的南疆名校,对南方各省的考生来说,具有很强的吸引力。设有中山大学法律诊所,课程设置包括“课程讲授”和“实践演练”两大部分,通过 “在实践中学习”的教学方法,培养学生良好的职业道德、全面的法律素养、高度的社会责任感、熟练的法律实践操作技巧和灵活的应变能力。

【攻关秘笈】中山大学的试题比较灵活,除了基础知识以外,还侧重考查分析应用能力。除了复习参考用书以外,有条件的考生最好能收集到相关专业的笔记、本科生考试试题等资料,对考研会有很大帮助。

厦门大学——地处经济特区，国际法、民商法实力不俗

厦门大学地处经济特区,国际法学、民商法学等与经济发展密切相关的法学专业实力不俗。国际法学学科综合实力已位居全国前列,尤其是在国际经济法基本理论、国际投资法、国际经济条约与国际经济组织、国际税法及国际经济争端解决等方面,取得了一批在海内外有影响的学术成果。

【攻关秘笈】厦门大学法学专业考试有指定教材,题目比较灵活。除了指定教材以外,还要复习厦大法学院出版的考研参考书,主要是与考试相关基础科目的习题集,包括历年真题和本科期末试卷。对照题目和答案就能对考研试题风格和考查方向有进一步的了解。

浙江大学——法理学、宪法学与行政法学为考研热门

浙江大学光华法学院是浙江大学文科建设的特区。 实行独特的、不同于浙江大学其他学院以及其他大学法学院的管理体制、学术机制、评价体系。拥有法理学、宪法学与行政法学等一些优势学科,也是法学类考研的热门目标之一。

【攻关秘笈】浙大法学院招生人数少,慕名报考的人又多,浙大本校的学生进复试以后优势非常明显,竞争相当激烈。政治、英语等公共科过线分数偏高,专业课考题难度不算太大,不过法理的论述题往往比较灵活。

复旦大学——学科发展均衡,培养复合型法律人才

除了法学院本身快速发展以外,复旦大学与法学密切相关的经济学、管理学、政治学、历史学等人文、社会科学及外语教学的实力都居于全国前列,这也是其开展法学研究和教学、培养复合型法律人才得天独厚的条件。

【攻关秘笈】复旦的综合课考查的面比较广,其内容包括所有的法学核心课程,指定教材上的内容很少。考试既有老的内容,也有时事热点,有靠记忆的内容,也有需要综合运用法律知识分析的内容,复习时要注意把握好参考教材和其他资料的知识综合问题。

南京大学——增强对外交流，中德合作办学

南京大学经济法学是江苏省“十一五”期间重点建设的学科。学院设有中德法学研究所,是南京大学与德国哥廷根大学合办的国际性法学合作研究与教学实体,联合培养研究生,学制三年,其中两年在国内,一年在德国,对考生很有吸引力。

【攻关秘笈】南大法学院研究生考试竞争也很激烈,经济法专业尤甚,刑法学专业也比较热门。专业课考试不同专业的出题风格差别较大,考生要多收集一些相关信息。