开头先问个问题：
张三偷了李四的虚拟货币，李四发现后报案了，那么张三应该定什么罪，判几年？
将他人的虚拟货币以不法手段据为己有，在实践中常会涉及到两类罪名：非法获取计算机信息系统数据罪、盗窃罪。具体定什么罪名，在实践中的判法并不统一，有被定非法获取计算机信息系统数据罪的，有被定盗窃罪的，也有法院认定行为人同时构成两罪，择一重罪处罚的。
但无论哪个罪名，涉案金额是一个绕不开的问题。
比特币、以太坊等主流虚拟货币也好，山寨币（如平台币、Meme币）也罢，价格波动大是其共同特征。币价的暴涨暴跌，牵动着无数投资者的心（这或许是炒币的刺激和乐趣所在）。
但在刑事案件当中，如果短时间内币价大幅度的涨跌，那么行为人的涉案金额应该如何认定呢？不同的认定标准所计算出的不同数额，可能会直接决定案件的未来走向。
文 |邵诗巍律师
讲一个案例（为保护隐私，案例内容稍作改编，仅为说明法律问题，案例中涉及的币种及币价与实际案件并不相符）：
张三与李四是在一个冲土狗的群里认识的。张三炒币好几年了，算是比较资深的币圈人，李四是个萌新，啥也不懂，所以总在群里问各种1 1=2的问题，张三人呢也比较热心，每次看到了群里萌新们的提问会耐心的帮助解答，一来二去两人就比较熟了，加了好友。
有天李四又问张三怎么操作交易，张三让他发个截图，李四随手把自己的ImToken钱包页面截图给了李四，次日，李四发现自己钱包里的PEPE币莫名归零了？？就立马报案了。再接着张三就被抓了，罪名是非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑八个月。
原来李四在给张三截图的时候，没注意把私钥也截了出去。张三看到后就用私钥恢复（导入）钱包的方式，将李四钱包地址中的PEPE币转到了自己的钱包当中。
根据刑法第285条第二款的规定，违法所得超过5000元，或者造成经济损失1万元以上的，行为人犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，处三年以下有期徒刑或拘役。法院认定张三转走的PEPE币价值1.2万元，以该金额来定张三八个月的量刑也大体合适。
但这个案件是绝对没有争议的吗？当然不是。
首先，张三并不存在违法所得。因为转入自己钱包里的PEPE币被张三转到交易所炒币了，亏得一毛不剩，这个有相关的交易记录在，并不存在争议；
其次，法院认定的PEPE币价值1.2万是参考某交易所上，张三转移李四代币当日零时的实时价格来确定的。那这个时间节点的选择，是科学的吗？
涉案代币的价值，是应该按李四的买入价，张三转移代币的实时市场价，张三将代币换成USDT的价格，还是应以司法审计的价格（但本案没有审计，直接以公安对张三所做笔录的形式进行的涉案金额的确定）作为定案的依据？
好巧不巧的是，最终该案所定的PEPE币当日零时的实时价格，恰好是当天以及当月的价格最高点。按照前述所说的其他时间节点，PEPE币价格尚未超过1万元，也即并未达到本案定罪量刑的起点标准。
根据政策规定，虚拟货币虽然不具有和法币同等的地位，因相关交易引发的民事法律行为无效，损失自担。但作为一种虚拟商品，其财产属性被我国认可，因此在刑事层面上，公民所持有的虚拟货币是受到法律保护的。
但虚拟货币的价值如何评判，在实务中又是一个很尴尬的问题。毕竟相关部委出台的公告或通知中，都规定“任何组织和个人，不得为虚拟货币提供定价服务”。所以无论哪种定价方式，都是违背我国监管政策的。
目前司法实务中常采用的虚拟货币价格认定方式有：
1、价格认定机构、司法鉴定机构出具报告；
2、购入虚拟货币支付的对价；
3、虚拟货币变现的对价；
4、参考主流虚拟货币交易所的价格；
5、不计算价值，由法院酌情考量；
以上第2、3种方式明确了币价计算的时间节点，分别为“购入时”和“变现时”，但仍然不够精确。第1、4种仅是认定币价所采用的不同方式，但认定时仍要考虑具体选择的时间节点。
1、按照违法所得额
若行为人将转移被害人的币予以出售并兑换为法币，这当然是最简单的场景，行为人有违法所得，就可以按照违法所得的数额作为定案的依据。
例如(2023)沪0104刑初856号案件中，阳谋通过分析利用Yapi远程代码执行漏洞获取目标虚拟币网站权限后，以内网横向渗透、植入木马等方式控制内网服务器，找到服务器源码后下载分析出被害人苏某1个虚拟钱包地址、私钥等，并构建虚假指令转移被害人虚拟钱包地址中的虚拟币。嗣后，兑换为其他虚拟货币后予以出售，共计获取违法所得人民币250余万元。法院判处阳某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月。
但如果由于币价涨跌幅较大，被害人获取虚拟币的成本远大于行为人窃取并转移出售的价格，按照违法所得的数额对案件定性，被害人的利益就不能得到较好的保护。
2、按照违法行为发生日的中间价
由于虚拟货币价格波动较大，根据币种的不同，甚至同一天的价格也可能涨跌幅达几十甚至上百美元，以违法行为发生之日进行价格认定时，从辩护的角度来说，当然可以就低选择犯罪行为发生的具体时间节点，或者是当日的均价。
例如以下案例，是按照在被告人盗取公司以太币当日的交易均价️当天中国人民银行公布的人民币兑美元汇率中间价，来计算涉案金额的。
(2020)粤0304刑初2号案件中，被告人李某于2019年6月20日在其住处利用之前掌握的浩德星球项目的私钥和支付密码，通过手机上网登入浩德公司在IMToken虚拟交易平台开的帐户PK-新钱包盗取以太币3个。被害单位提交的HuobiGlobal上的市场交易行情记录截图，证实2019年6月20日当天，以太币的交易价格最高为270.68美元，最低为265.85美元，平均价格为268.265美元。
3、无法定价，酌情考虑
在上述(2020)粤0304刑初2号案件中，李某作为公司员工，出了窃取了公司的以太币以外，还窃取了公司开发的浩德币400万个。但由于涉案浩德币在被盗取时并未公开上市交易，法院认为无法计算价值，法院判决中仅模糊的表示该情节酌情考虑（注释：因案发后，被告人已经把全部浩德币退还公司，从判决结果来看，本律师认为，法院应该是没考虑该情节）。
4、按照价格鉴定机构鉴定时的价格
实践中还有一种定价方式，是按照第三方鉴定机构的最终鉴定日进行价格认定。例如(2020)川1425刑初1号中，是以盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所最终鉴定日期的价格对涉案虚拟货币进行笼统的数额认定。
相较于以违法行为发生时，或者被害人买入价、行为人卖出价等作为定案依据，邵律师认为，以鉴定日期进行定价丧失了对虚拟货币价格认定的客观性，并不合理。
刑事案件中，虚拟货币的涉案金额以怎样的计算方式进行计算，司法实务中并没有统一的标准。甚至同一个案件中，检察院和法院也在互相“打架”。
例如2020沪0106刑初551号案件中，对于罗某的盗窃泰达币的金额，检察院以罗某盗窃行为实施时的平台交易价折合人民币1200万元提起公诉，但法院表示，我国不认可任何虚拟货币交易价格信息发布平台对于虚拟货币的交易价格数据，故不应当认定涉案泰达币根据相关网站的历史价格计算价值1200余万元，采纳辩护人的相关辩护意见。最终以罗某实际获利的90万就犯罪金额进行认定。
所以从刑事律师的角度，在具体的案件当中，虚拟货币的定价争议恰恰是律师辩护的空间之所在。
正如本文最初提到的案例，换一种思路，当事人可能就是无罪的。
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