韩武斌律师：广强经济辩护与研究中心核心律师
搭建平台，组织期货投资刑事案件中，一直有定性开设赌场罪和非法经营罪的分歧，尤其是在“二元期权”与“指数期货”两类期货案件的认定上。
根据刑法规定，开设赌场罪的基本刑期是3年以下，若情节严重的，是3-10年。非法经营罪的基本刑期是5年以下，而情节特别严重的，是5-15年。据此，从基本刑期以及最高刑期来看，开设赌场罪都相对较轻。
对于“二元期权”，自最高人民法院发布指导案例146号之后，搭建平台，组织 “二元期权”投资，认定为开设赌场罪已无争议。最高法的观点是是将“二元期权”排除在期货衍生品之外，将其交易机制定义为赌博。
为什么“二元期权”是赌博呢？
指导案例的裁判要旨认为，“二元期权”以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。
其机制不同于股票、期货等传统金融工具，既要同时考虑价格走向（看涨或者看跌）又要考虑涨跌的幅度。也不同于股票、期货的交易对手是市场上的投资者，而非期货平台。收益上平台只收取手续费，而不会占有投资者的所有本金。
更为实质的原因是二元期权是从境外博彩业演变而来，是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能。
而期货、期权的是以品种的价格为标的，在期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
基于此，开展“二元期权”业务的是一种赌博行为，在此前提下，设立“二元期权”网站，提供场所供他人投资“二元期权”就是开设赌场的行为。
而在搭建平台，组织“指数期货”的案件中，开设赌场罪与非法经营罪的分歧依然存在。
构成开设赌场罪的情形:
如易某等人一案(2019)湘05刑终633号，易某等人谎称所开办的期货公司（店）系合法经营，使用文化财经、博弈大师等国家正规期货软件自带的模拟盘，诱骗期货交易人员炒ＩＦ和德指期货。
该模拟盘所显示的期货Ｋ线图与国家正规期货市场的Ｋ线图基本同步，但期货交易人员炒期货的资金均未设立单独的个人账户，也没有进入国家正规证券交易平台。
在炒期货时，期货交易人员可根据期货Ｋ线图的走势自主决定买涨买跌，进行现金交易结算，由易某等人聘请刘某等人在电脑上操作，记数，对账、收钱。每手期货的交易金额为3000元，输赢都呈300元的倍数，不论输赢每手收取300元手续费。
后法院认为，陶某、易某等人实际是开设赌博场所的庄家，以股指期货Ｋ线图的涨跌作为赌博工具，诱骗他人参与Ｋ线图走势涨跌的押注，以Ｋ线图涨跌的不确定性与押注者进行对赌，以收取“手续费"的形式抽头渔利，符合开设赌场罪的犯罪构成。
再如谢某等人一案(2015)江永法刑初字第257号：
谢某等人成立公司开设期货投资点，由谢某等人出资以保证金的形式汇入谢某的一个账户开户，陈某负责购买电脑等设备，三人在xx内开设了一个模拟股指期货交易网点，屏幕上显示“沪深300股指期货”，由谢某雇请操盘手进行操作，前来投注人员通过股指数据的涨、跌走势来买涨或买跌，每涨跌一个点投注人员相对应输赢300元，由谢某对前来投注人员的输赢包干。每交易一笔，网点收取300元手续费。
上述模拟股指期货交易网点均没有与正规证券市场联网，不能进行期货交易程序，投资点账户输赢的资金全部汇入谢某某的银行账户。
后法院认为，谢某等人以营利为目的，利用操作模拟股指期货交易网点为他人赌博提供平台，情节严重，其行为构成开设赌场罪。
指数期货是以品种的指数作为基础资产的期货合约，如德指、恒指、股指等。在国内争议最大的是股指期货.由于指数期货与“二元期权”一样可根据价格走向看涨跌，并且以指数点作为报价单位，实践中，指数期货就演变成专门以指数升跌的赌博游戏。
比如，交易双方可就指数涨跌方向及其点数打赌，A说涨到3000点，B要跌到2000点，于是二人打赌下注。因此，指数期货天然就具备用于赌博的机制。
指数期货用于赌博的模式是：设立股指期货交易点，租用股指期货交易软件，根据走势图为依据进行交易。
约定交易规则：以每手固定人民币下单，指数每变动一点输赢一倍，下单人员可以押升也可以押降，如果押升，则从买入时到卖出时指数每升一点赢一倍，每降一点输一倍，如果押降则相反。下单后由电脑操盘手负责电脑操盘，当天收盘后由专人负责结算当天输赢。
盈利模式一是从下单人员的每手中抽取一定的手续费；二是台与下单人员进行对赌，按照下单方向确定盈亏，买对方向的得利，买错的本金归平台所有。
但是，也有法院认为构成非法经营罪：
如宋某等人一案(2016)赣1002刑初144号 ：
尧某等人从事股指期货交易业务。尧某等人通过向上线缴纳保证金，获得股指期货交易账号，再将账号提供给客户进行股指期货交易。客户根据股指期货走势进行“买涨”、“买跌”。尧某等人通过收取每手交易300元手续费的方式谋利，宋某系该股指期货交易场所内的操盘手，负责根据客户指令买卖股指期货。后法院以非法经营罪定罪。
再如高某等人一案(2015)江永法刑初字第166号：
高某等人开设以投资期货为名义的计算机网络赌场雇请被告人操盘手进行操作，模拟股指期货交易平台，在一个大显示器上显示“沪深300股指期货”，依据期货数据的指数变化进行赌博。
每次赌博以“手”为单位，每买一手300元并支付300元手续费，以买涨或买跌来进行盈利，提供给赌博人员赌博。
买涨，第一手涨1个点即可翻一倍，获利300元；买跌反过来，每跌1个点获利翻倍，不管输赢，每买一手要支付300元手续费给股东，其中150元给公司，150元归高某等人所得；参与炒期货的人不管输赢都进行现场结算。
该赌场每天9时15分开盘，11时30分收盘，下午13时开盘至15时15分收盘，赌场由谢某坐庄，所有输赢资金由谢某某包干。
后法院认为，被告人高某等人开设模拟股指期货交易网点，其目的在于非法经营期货业务，并无开设赌场的主观故意，高某等人以营利为目的，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
对于搭建平台，组织“指数期货”，出现开设赌场罪与非法经营罪定性的原因，主要是由指数期货客观上采用的交易模式的差异以及行为人主观故意内容不同所决定。
如果行为人客观上采用的是期货的交易规则，即以标准化合约为交易对象，采用保证金模式集中交易，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，主观上具有经营期货业务的故意，则会以非法经营罪定罪。
如果不存在确定的期货交易机制，而是单纯依靠是否押中涨跌方向组织他人投资，则属于具有投机性、射幸性的赌博规则，那么此时属于开设赌场罪。
构成开设赌场罪的特征通常为没有设立期货账户或者提供虚假的账户无一定比例的保证金，作为结算和履约的保证；没有防止扩大损失的风险止损机制。
但值得注意的是，在认定是非法经营罪还是开设赌场罪时，不能以采取对赌的模式，就一概认为是构成开设赌场罪。因为“对赌”只是一种利益分配方式，不是赌博以及期货交易的特征。
综上所述，搭建期平台，组织期货投资，如果是以“二元期权”为交易对象，由于指导案例已明确构成开设赌场罪已无分歧；但若交易对象是“指数期货”，则需仔细甄别组织指数期货投资的交易规则。
如果平台不是采取的以标准化合约为交易对象，采用保证金模式集中交易，允许交易者以对冲平仓方式了结交易的期货规则，而是单纯依靠是否押中涨跌方向组织他人投资时，就属于开设赌场罪，此时不能定性为非法经营罪。
基于此，辩护律师在办理搭建平台，组织期货投资案件时，应当仔细辨析平台交易的对象以及交易的规则，灵活选择有利于当事人的轻罪辩护策略，为当事人争取一个较好的辩护效果。
